Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об’єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон).
Позапланові перевірки шкіл: ПІДГОТУВАТИСЯ
У разі проведення:
- тендеру — в тендерній документації замовник зазначає відомості щодо проєкту договору про закупівлю, обов’язково вказуючи про порядок змін його умов;
- спрощеної закупівлі — замовник оприлюднює проєкт договору про закупівлю разом з оголошенням про її проведення.
Щоб вчасно отримати якісну продукцію та послуги, замовник під час складання проєкту договору має передбачити:
- вимоги щодо якості товарів/послуг;
- заходи, які вживатимуться за неналежного виконання зобов’язань за договором.
З листа до редакції: «У новоствореній громаді забороняють вчителям харчуватися в їдальні. Чи мають право вчителі харчуватися в шкільній їдальні за власні кошти?»
Укладення договору про закупівлю
Договір про закупівлю — це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Якщо замовник передбачає придбання товарів, робіт і послуг, закупівлю він здійснюється в один зі способів, керуючись відповідними вартісними межами відповідно до норм Закону.
Договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору (ст. 638 Цивільного кодексу України). Істотними умовами договору є:
- умови про предмет договору;
- умови, визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду;
- усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Зразки договорів для закупівлі:
- послуги їдалень;
- продуктів харчування.
Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов (пп. 2 і 3 ст. 180 Господарського кодексу України). Істотними є умови:
- визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду;
- щодо яких на вимогу однієї зі сторін повинна бути досягнута згода.
При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
Умови договору не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі (ч. 4 ст. 41 Закону).
⇒ Як укласти договір про повну матеріальну відповідальність
Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, визнаним переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі (ч. 6 ст. 33 Закону). За обґрунтованої необхідності строк укладання договору можна продовжити до 60 днів.
Договір про закупівлю слід укладати на умовах, зокрема, тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, яка має відповідати вимогам тендерної документації, зокрема умовам, передбаченим проєктом договору.
Проєкт договору з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов має міститися у тендерній документації (п. 8 ч. 2 ст. 22 Закону). Замовник зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію, якщо є підстави, передбачені статтею 31 Закону.
Якщо ж фізична/юридична особа не погоджується з вимогами тендерної документації чи має пропозиції стосовно внесення змін до тендерної документації, зокрема й до проєкту договору, така особа може звернутися до замовника щодо внесення змін до тендерної документації або й оскаржити положення тендерної документації до органу оскарження чи до суду.
Фізична/юридична особа має право не пізніше 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися до замовника:
- за роз’ясненнями щодо тендерної документації через електронну систему закупівель;
- з вимогою усунути порушення під час проведення тендеру.
Усі такі звернення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника.
Замовник повинен протягом трьох робочих днів надати роз’яснення на звернення та оприлюднити його в електронній системі закупівель.
Скарги, що стосуються тендерної документації та/або прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій.
Щодо виконання, зміни та розірвання договору встановлено, що договір є обов’язковим для виконання сторонами. Строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов’язки відповідно до договору. При цьому зміна чи розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
Зобов’язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору. Причому одностороння відмова від зобов’язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
У разі зміни договору зобов’язання сторін змінюються відповідно до змінених умов.
Передбачена відповідальність за правопорушення у сфері господарювання, як-от санкції на підставах і в порядку, передбачених законами та договором.
Господарські санкції — це заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. Застосовують такі види господарських санкцій:
- відшкодування збитків;
- штрафні санкції;
- оперативно-господарські санкції.
Оскільки проєкт договору замовник складає самостійно під час розроблення тендерної документації, слід ураховувати можливість застосування господарських санкцій за невиконання або неналежне виконання зобов’язань, керуючись при цьому принципами здійснення закупівель, як-от:
- максимальна економія та ефективність;
- запобігання корупційним діям і зловживанням.
…і передбачати відповідні умови їх застосування у проекті договору про закупівлю.
Зміни істотних умов договору про закупівлю
Істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, визначених частиною п’ятою ст. 41 Закону.
Випадки зміни істотних умов договору про закупівлю
Підстави відповідно до частини п’ятої ст. 41 Закону | Коментар |
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника | Підстава для зменшення обсягів закупівлі не є виключною, тобто у разі потреби сторони можуть зменшувати обсяг закупівлі, якщо така можливість передбачена договором. Водночас у разі зменшення обсягів закупівлі ціна договору зменшується в залежності від зміни таких обсягів. Наприклад, якщо замовнику під час виконання договору внаслідок внесення змін до кошторису відповідно до Порядку складання, розгляду, затвердження та основних вимог до виконання кошторисів бюджетних установ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2002 № 228, було зменшено бюджетні асигнування, то у такому разі сторони можуть зменшити обсяг закупівлі залежності від наявного фінансування |
2) збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі, — не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії | Норма пункту 2 частини п’ятої статті 41 Закону поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар. Під пропорційністю розуміється збільшення ціни саме на такий відсоток, на який відбулося коливання на ринку, але не більше ніж на 10%. У разі збільшення ціни має зменшуватися кількість товару. Розрахунок відсотків зміни ціни і кількості здійснюється у додатковій угоді від ціни підписаного договору, а у наступних додаткових угодах за потреби — від останньої зміни ціни та кількості. Інформацію щодо коливання ціни товару на ринку можуть надавати уповноважені на те згідно з законодавством органи, установи, організації. Перелік таких організацій не є вичерпним. Наприклад, це може стосуватися різних продуктів харчування, ціна на які пов’язана із зростанням цін на споживчому ринку та може підтверджуватися інформацією, зокрема, від органів державної статистики. Після підписання договору сторони можуть внести зміни до нього на підставі пункту 2 частини п’ятої статті 41 Закону за умови, що такі зміни відбуватимуться не частіше, ніж один раз на 90 днів. Це обмеження не розповсюджується на договори про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії |
3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю | Сторони можуть внести зміни до договору у випадку покращення якості предмета закупівлі за умови, що така зміна не призведе до зміни предмета закупівлі та буде відповідати тендерній документації в частині встановлення вимог та функціональних характеристик до предмета закупівлі і є покращенням його якості. Якість продукції (послуг, робіт) є економічною категорією. Якість виражається певними властивостями та показниками, які характеризують корисний ефект від використання продукції за призначенням і обумовлюють сферу її використання. Наприклад, такими показниками є надійність, технологічність, стандартизація та уніфікація, ергономічність, естетичність, транспортабельність, екологічні показники, показники безпеки. Наприклад, заміна однокамерних склопакетів у договорі на закупівлю металопластикових вікон згідно з ДК 021-2015: 44220000-8 на двокамерні склопакети з енергозберігаючим ефектом може вважатися покращенням якості предмета закупівлі. |
4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю | Форма документального підтвердження об’єктивних обставин Законом не визначена, оскільки вона залежить саме від обставин, що спричинили продовження строку дії договору та виконання зобов’язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг. Тому замовник самостійно визначає форму документального підтвердження таких обставин з дотриманням законодавства. Наприклад, питання щодо обставин непереборної сили (форс-мажорних обставин) та їх засвідчення регулюється Законом України «Про торгово-промислові палати в Україні». Питання видатків замовника регулюються Бюджетним кодексом України. Ураховуючи вимоги частини першої статті 631 Цивільного кодексу України, згідно з якою строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов’язки відповідно до договору, продовження його дії можливе, якщо строк дії не закінчився у встановленому чинним законодавством порядку |
5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку | Сторони договору можуть внести зміни до договору у разі узгодженої зміни ціни в бік зменшення без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг, у тому числі за одиницю товару. Сума договору зменшується пропорційно узгодженому зменшенню ціни, зокрема й у разі зменшення ціни за одиницю товару. Наприклад, це може стосуватися різних продуктів харчування, ціни яких на ринку можуть сезонно подешевшати, що може підтверджуватися, зокрема, інформацією від органів державної статистики |
6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв’язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування — пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування | Ураховуючи, що зміна ціни у зв’язку із зміною ставок податків і зборів може відбуватися як в бік збільшення, так і в бік зменшення, сума договору може змінюватися залежно від таких змін без зміни обсягу закупівлі. Перехід платника податку зі спрощеної системи оподаткування на загальну не спричиняє зміну ставок податків, встановлених Податковим Кодексом України. Отже, зміна системи оподаткування платником (перехід зі спрощеної системи оподаткування на загальну) не визначена Законом як підстава для зміни умови договору про закупівлю відповідно до п. 6 ч. 5 ст. 41 Закону. Докладно про це у листі Мінекономіки «Щодо зміни системи оподаткування» від 17.01.2017 № 3302-06/1340-06 |
7) зміни встановленого згідно з законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в ньому порядку зміни ціни | Статтею 14 Податкового кодексу України визначено, зокрема, що Platts — міжнародна, глобальна уніфікована система інформаційного моніторингу за динамікою ринку та ціноутворенням у галузі добувної та паливно-енергетичної промисловості. Показники Platts — індекси, що офіційно визначені світовим інформаційним агентством Platts та є базою для використання суб’єктами господарської діяльності. ARGUS — це провідне незалежне цінове агентство, яке розраховує і публікує цінові котирування, а також аналітичні дослідження про міжнародні товарно-сировинні ринки. Водночас основні засади цінової політики і відносини, що виникають у процесі формування, встановлення та застосування цін, а також здійснення державного контролю (нагляду) та спостереження у сфері ціноутворення регулює Закон України «Про ціни і ціноутворення». Державне регулювання цін здійснюється Кабінетом Міністрів України, органами виконавчої влади, державними колегіальними органами та органами місцевого самоврядування відповідно до їх повноважень. Держстат є спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі статистики, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері статистики. Держстат відповідно до покладених на нього завдань організовує і проводить статистичні спостереження за соціально-економічними та демографічними явищами і процесами, екологічною ситуацією в Україні та її регіонах шляхом збирання форм державної статистичної звітності та проведення спеціально організованих статистичних спостережень. При цьому Методологічні положення щодо організації статистичного спостереження за змінами цін (тарифів) на споживчі товари (послуги) і розрахунку індексу споживчих цін затверджено наказом Держкомстату України від 14.11.2006 № 519. Докладніше про механізм розрахунку ціни на нафтопродукти та пальне із застосуванням замовниками котирувань на підставі даних міжнародних агентств Argus та Platts — у листі Мінекономіки від 08.01.2020 № 3304-04/698-06 |
Зміна істотних умов договору про закупівлю у випадках, встановлених частиною п’ятою ст. 41 Закону, може відбуватися саме у разі та у спосіб, що передбачені договором. При цьому порядок зміни умов договору визначає замовник самостійно з дотриманням законодавства.
Новий лист МОЗ: як виконати норми харчування
Внесення змін до договору у випадках, які передбачені Законом та умовами договору, має:
- відбуватися шляхом укладення додаткової угоди
- бути обґрунтованим і документально підтвердженим у спосіб, встановлений у договорі.
Кожен із цих випадків застосовується залежно від виникнення підстав, що спричинили внесення змін у договір.
Оскільки зміни у передбачених випадках можуть відбуватися і в бік збільшення, і в бік зменшення, ціна договору може змінюватися залежно від таких змін без зміни обсягу закупівлі.
Законом не передбачено випадків збільшення обсягів закупівлі після підписання договору до повного виконання зобов’язань сторонами у повному обсязі. Водночас після підписання договору не передбачено можливостей:
- збільшення суми договору;
- зміни обсягів закупівлі.
Можливі лише випадки зменшення обсягів закупівлі після підписання договору до повного виконання зобов’язань сторонами у повному обсязі.
Збільшувати суму договору після його підписання можна у випадках, передбачених пунктами 6 і 7 частини п’ятої ст. 41 Закону без зміни обсягу закупівлі.
Одночасне застосування різних підстав частини п’ятої ст. 41 Закону не має призводити до зміни істотних умов договору у непередбачених Законом випадках.
Внесення змін до договору в частині істотних умов можливе також за однієї або кількох підстав, визначених частиною п’ятою ст. 41 Закону. Однак обґрунтування і документальне підтвердження сторони здійснюють окремо щодо кожного випадку. Причому Закон не обмежує укладення однієї або одночасно кількох додаткових угод до договору при застосуванні кількох підстав.
Замовник обов’язково оприлюднює звіт про виконання договору протягом 20 роб. дн. з дня настання однієї з підстав:
- закінчення строку дії договору;
- виконання сторонами договору;
- розірвання договору.
При цьому замовник самостійно визначає, з настанням якої підстави оприлюднювати звіт про виконання договору, ураховуючи умови такого договору в частині можливості застосування пп. 4 та 8 частини п’ятої ст. 41 Закону. Це обумовлено подальшими планами замовника у випадках, якщо виникнуть документально підтверджені об’єктивні обставини, щоб продовжити строк дії договору та строк виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг, а також якщо дія договору буде продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20% суми.
